建设施工合同一审代理词(2024)

代  理  词

尊敬的审判长，审判员：

陕西从方律师事务所接受被告B公司的委托，指派我们担任原告A公司与被告B公司、**管委会建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，代理人依法进行了调查取证，现结合庭审情况，根据相关事实和法律法规，发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳：

一、双方签订的BT合同，实质为建设工程施工合同，适用建设工程施工合同纠纷的解决规则。

（一）案涉BT合同的实质为建设工程施工合同。BT是指政府利用非政府资金来进行经营性基础设施建设项目的一种融资模式。案涉项目采用BT模式实施，从本质上看，是典型的承包人全额垫资施工的建设模式（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(三)，人民法院出版社2020年版，第2017 页)即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款的形式。

最高人民法院在《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》（（2017）最高法民终135号）中也明确（本院认为部分P7），案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。

（二）本案合同中对于“垫资”约定是明确的。

原告在庭审中称“本案双方约定的投资期利息和回购期利息都是欠付的工程款利息，与垫资利息无关”，此言论属于对合同性质不明确所致。

合同性质不能仅依照合同名称进行确定，也不能仅以合同使用的个别字词来确定，还应根据合同权利义务的实质性内容进行综合认定。根据《合同编通则司法解释》第15条第1句规定：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。”

本案合同中约定“乙方系甲方通过公开招标方式确定的施工项目的BT项目主办人。乙方向甲方确认完全接受本合同中各项条款，负责融资、支付全部建设款项。”（P1）

第三条3.1 约定“本项目采用BT模式实施：即由甲方委托乙方按本合同约定的BT项目建设范围，筹集资金实施本项目建设，项目建成后按约定程序由乙方移交甲方管理，并由甲方按本合同约定的回购价格及方式履行回购义务。”

27.1乙方全面负责项目工程的投融资、建设、验收、移交。

27.2乙方应按照工程进度计划完成施工任务，并确保建设资金不断链。

根据(2017)最高法民申4260号指导案例，工程垫资是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。

由此可见，工程垫资为承包人自愿行为，有约定从约定，而工程欠款是发包人违约的结果。

在本案中，原告A公司承包工程后，并未要求被告B公司先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程全部完成后，并经过竣工投资评审，双方确认后才进行回购款及投资利息的支付，此明显为承包人垫资施工的情形。

退一步说，如果将本案合同视为普通的建设施工合同，本案中双方签订的合同并未约定预付工程款、工程进度款及工程竣工价款等项目，乙方作为承包方自行付款的行为便无法解释。

因此本案中说的回购款本质上是对建设工程施工合同价款支付义务的具体化。即便冠以“回购款及利息”使其在形式上看起来独立于垫资施工合同，但二者共同形成同一法律关系。因此，发包人与承包人之间约定的“回购”内容，实际上就是关于垫资的约定，应受《建设工程合同纠纷司法解释一》第25条的规制。

二、双方约定的垫资利息超过了法律的强制性规定，超过部分不应得到支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程合同纠纷司法解释一》）第二十五条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

本案中双方签署的《BT合同书》中约定的建设期利息和回购期利息均属于垫资利息,合同中约定超过法律规定的部分应属无效。根据上述规定，原告请求按照约定返还垫资及其利息的，法院对约定的利息标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分不予支持。

三、B公司已向原告A公司超额支付建设期利息，超额部分336939.09应予以扣减。

本案双方约定的建设期垫资利息的计息依据是以3年期银行贷款基准利率上浮20%。双方关于上浮20%部分的约定违反了《建设工程合同纠纷司法解释一》第二十五条第一款的规定，超过部分应不予支持。

原告在起诉中陈述“被告B公司已付第一期至第十二期建设期利息1401.06万元，仍欠付第十三期、第十四期利息239.78万元”。根据双方财务计算并确认的建设期利息总额为1640.84万元，也是原告在起诉状中主张的建设期利息总额。而根据法律规定应付的建设期利息为13673641.22(1640848369.46/(1+20%))元，被告实际已支付14010580.31元。

因此，原告主张被告欠付的建设期利息239.78万元，实际已经超额支付，超过部分336939.09（14010580.31-13673641.22）元，被告在符合向原告支付回购款时，予以冲减。

四、被告已向原告超额支付了回购期利息，超额部分8148897.77元应予以扣减。

（一）应以120849323.56（152982883.46-32133559.96）元作为计算回购期利息的基数。

1.双方确认的累计投资额为152982883.46元。双方于2021年9月23日签署了《BT项目投资利息签认书》，确认的累计投资额为152982883.46元。

2.从BT主合同已剥离的管廊项目的建设工程款32133559.96元，应予以扣减,原告主张已经扣减的，应当承担举证责任。

（一）双方于2018年6月25日签署了《（BT）综合管廊补充协议》，明确将主合同中约定的关于综合管廊建设范围内的费用从主合同中进行剥离并予以提前支付，价款总额为32133559.96元。该工程款不应作为计算回购期利息的基数部分。原告主张在计算时已经扣除管廊工程款的，应当由原告举证证明，否则应当按照有利被告的原则在计算基数上扣除管廊工程款部分。

（二）被告已超付了回购期利息8148897.77 元。

1.BT合同约定回购期利息超过法律规定的部分，不应支持。BT合同中约定，计算回购期垫资利息时，以3年期中国人民银行总行同期贷款基准利率上浮30%。关于上浮30%部分的约定违反了《建设工程合同纠纷司法解释一》第二十五条第一款的规定，超过部分不予支持。

2.符合法律规定的回购期利息总额应为15192249.89元。

按照原告主张的回购期利息计算期限（自竣工验收日2021年7月23日至起诉日2024年3月15日），共计966日，以120849323.56元作为计算基数，符合法律规定的回购期利息总额应为15192249.89元。

（120849323.56*4.75%/365*966）

3.实际已向原告支付回购期利息总计23341148.32元，超付8148897.77元。该项目被告共计向原告付款66048573.02元，其中综合管廊项目的工程款为29033784.14元，建设期利息13673641.22元，截止起诉日，被告向原告实际支付回购期利息共计23341148.32（66048573.02-29033784.14-13673641.22）元， 超付利息8148897.77（23004208.57-15192249.89）元。该部分超付的利息应在符合支付回购款时或者支付后期回购期利息时予以扣减,双方对已付款项数额的争议，以双方财务人员核对结果为准。

五、涉案BT项目尚不具备支付回购款的条件。

（一）涉案项目执行中，应适用政府有关部门的政策规定。作为市政道路工程项目，项目的资金来源是财政资金，注定要受到政府部门对于财政资金管理使用的强制性要求。对此，BT合同的第八条“BT项目回购款的调整”第8.4款也明确约定“施工中如有政策性调整，按照政府有关规定执行”；第三十九条“适用法律”也明确约定，本合同的效力、解释及执行均应适用中国最新颁布的法律、法规及政府有关部门对行业管理的统一规定。

（二）部门规章及地方政府规定均对财政投资项目的评审进行了明确的规定和要求。财政部《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号）、**省政府《财政投资评审管理暂行规定》、《**管委会财政评审办法》均对财政投资项目的财政投资评审管理进行了明确要求。本项目作为政府投资的公共基础设施建设项目，当然地适用国务院相关部门的规定及地方政府的规定。

（三）依据合同约定和政府规定，涉案项目均未完成财政评审工作，尚不具备支付回购款的条件。

BT合同书约定：“施工中如有政策性调整，按政府有关规定执行”。根据该约定，原告对政策性调整带来的不利影响是有预期的，如果在BT项目实施过程中，原告对政策性调整造成的不利影响，负有容忍义务。

《**管委会财政投资评审办法》（2023年修订）第六条第四项规定，建设项目在完成竣工验收后、支付工程结算款（不含质保金）前，须进行竣工结算评审。具体内容为：招标（采购）文件、投标文件、施工合同、施工及竣工图纸、变更、签证以及施工现场等范围内的建设工程费用。评审结果是竣工财务决算的依据。

本案项目工程竣工验收后，合同双方共同启动了回购工作。而回购最重要的内容就是确定回购款数额。合同第七条7.5项约定：“回购款确定方法：.......竣工结算审计金额由行政主管部门依法审定且双方共同认定后即为回购金额。”

合同第十一条11.1项约定：“双方约定项目回购总额是指经竣工投资评审的、并由甲方和乙方双方确认后的、由甲方就乙方投资建设工程支付给乙方的回购额及投资利息”。

所以，竣工结算审计是项目结算的必备程序之一，不管是从合同约定的角度还是政府制度的角度，竣工结算都是申请财政资金拨付的前置条件之一，目前案涉项目的竣工结算审计尚未完成，也就无法启动回购款的支付工作。

因此，在涉案项目尚未进行结算审计时，便不具备支付回购款的条件。被告的业务部门不管以回购款的名义还是回购利息的名义向原告支付的前期款项，除管廊专项的工程款外，均是建设期和回购期的利息，而非回购款。

六、涉案项目存在工程质量问题，原告应承担违约责任。

（一）原告交付的项目，部分存在质量问题。涉案项目竣工验收并交付后，2024年7月，管护单位在对某某路给水接驳中发现，原告施工给水JA21支管跟施工图和移交的竣工图位置不符，存在弄虚作假情形。BT项目监理机构于2024年7月23日，就工程质量有关事宜向原告该项目部送达监理通知单，要求：立即完成该部位的施工、对项目所有给水支管进行检查、保留影像资料或者上报施工阶段支管安装的影像资料，在未完成上述工程前暂停工程结算。

根据最高法判例（2017）最高法民终175号、（2018）最高法民申2819号，最高人民法院认为：虽然工程整体竣工验收合格，但是分项工程被鉴定存在未按图纸施工等质量问题时，发包人可拒付该部分工程款，并要求承包人进行修理、返工或者改建。在发包人请求承包人对质量问题进行修理、返工或者改建时，承包人是否会实际修复以及能否能修复到合同约定水平或国家标准水平尚不确定。因此，对出现质量问题部分的工程款应暂不处理，待修复后另行结算。

因此，就算工程已经竣工验收，只要部分工程存在未按图纸施工等质量问题时，发包人可以拒付该部分工程款，并在鉴定并修复之后，另行结算。

（三）原告应支付的违约金在回购款中予以折抵。

BT合同第三十二条“乙方的违约责任”，明确约定，乙方发生严重的建设质量问题，不能在甲方规定的时间内做好整改的，视为违约，应以工程合同总标的的3%支付违约金。

原告要求支付工程结算价款，工程已经竣工验收合格，而原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，说明工程质量存在问题，要求减少应付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）的理解与适用》明确，此时被告的主张不构成一个独立的诉，也没有独立请求原告向其支付的给付内容，应作为抗辩审理。因此，被告要求就原告应承担的质量问题责任，予以折抵回购款符合法律规定和立法本意。

七、被告无违约行为，要求被告承担违约金的诉求无事实和法律依据。

第一，涉案BT项目尚不具备支付回购款的条件（具体理由不再赘述），原告要求被告支付回购款的诉求无法律依据；第二，本案双方约定的垫资利息（建设期利息和回购期利息）超出法律规定的部分应予以调整，被告实际向原告支付的利息总额超过了依法应付的利息，超额部分高达8148897.77元；第三，原告在施工中擅自改变施工图纸施工，且弄虚作假与竣工验收图不符，存在较为严重的质量问题，按照第三方监理机构的要求，在整改修复的基础上，暂停工程款项的结算。

综上，被告不存在合同约定的违约行为，因此原告主张被告支付违约金的诉求，无事实和法律依据，应予以驳回！

以上代理意见，请合议庭予以充分考虑并采纳！

附：1.（2017）最高法民终135号判决书（来源：中国裁判文书网）

2.（2017）最高法民终175号判决书（来源：中国裁判文书网）

3.(2017)最高法民申4260号判决书（来源：中国裁判文书网）

4.（2018）最高法民申2819号判决书（来源：中国裁判文书网）

          代理人：陕西从方律师事务所**、**律师  

                             2024年 8 月 20 日