刑事上诉状（职务侵占罪2024）

刑事上诉状

上诉人（一审被告人）：李某，女，******现因涉嫌职务侵占罪羁押于西安市莲湖区看守所。

辩护人：张振芳，陕西从方律师事务所律师，联系电话：18591976446。

辩护人：张利娜，陕西从方律师事务所律师，联系电话：18691806895。

李某涉嫌职务侵占罪一案，上诉人李某不服西安市莲湖区人民法院（2023）陕0104刑初483号判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

请求撤销（2022）陕0922刑初56号判决书，发回重审或改判，依法减轻对上诉人的处罚。

事实和理由：

一、一审法院认定犯罪金额3237424.96元错误。

（一）上诉人正常回款453634元，不构成职务侵占罪。职务侵占罪属于侵犯财产权利的犯罪，是结果犯。本案中，该453634元是上诉人将购物卡卖出，根据回款规定主动返回给公司，主观上上诉人对453634元回款不具备侵害被害人法益的意志，客观上被害人该部分法益也没有被实际侵害。购物卡只有在变现后才具有财产属性，上诉人对变现后的金额中的453634元没有侵占的故意。因此，侵占金额应以开卡金额与卖出金额的差额来确定。根据结果无价值理论，正常回款的453634元不构成职务侵占罪，453634元不应被认定犯罪金额。

（二）一审法院认定犯罪金额与鉴定意见中的犯罪金额互相矛盾，且无任何说理，违反了刑事案件的证据裁判规则。

上诉人认为：《司法鉴定意见书》（陕普[2022]会计鉴字第18号）是公诉机关用于证明本案相关事实的证据之一，该鉴定意见由合法的鉴定机构出具，也不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼解释》）第九十八条排除适用的情形，应当作为本案的定案依据。

该鉴定机构根据会计企业准则，出具了确定性的鉴定意见，即李某的侵占数额为1444744.52元。一审法院一方面认定该司法鉴定意见书的证据资格，包括认可该证据的具体鉴定内容和意见，另一方面，对鉴定意见中认定的犯罪数额为1444744.52元不予采纳，认定上诉人侵占金额为3237424.96元，与其采纳的鉴定意见互相矛盾，且无任何说理，违反了刑事案件的证据裁判规则，是严重的程序错误，应予以纠正。

（三）一审法院以3237424.96元金额定罪违反罪刑相适应原则。根据《刑法》第二百七十一条的规定及相关司法解释，职务侵占罪的成立均要求被害人存在实际的财产损失或财产状况减损。在司法实践中，被害人有实际的财产损失，其法益受到侵害，实行行为才具备实质违法性，也才有成立犯罪的可能。对违法责任的认定应从被害人实际遭受的损失出发，被害人被侵占的实际损失在案发前得到弥补的，在一定程度上弥补了被害人的受损法益，应从犯罪金额中扣除。此时若以全部开卡金额来认定上诉人的行为，显然与被害人的实际财产损失不符，这无疑于实质上加重了被告人应承担的刑事责任，违背了罪刑相适应原则。

二、一审法院判决刑期四年六个月缺少量刑依据。

（一）未确定基准刑即确定宣告刑。最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）（法发【2021】21号）》（以下简称《量刑指导意见》）第二条规定了量刑的基本方法。在量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。根据《量刑指导意见》第十四条规定，构成职务侵占罪，达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据《陕西省高级人民法院陕西省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》的通知（陕高法发 〔2023〕1号）（以下简称《陕西省量刑细则》）第十四条第2款，三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑：职务侵占犯罪数额达到“数额巨大”起点（犯罪金额100万）的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。犯罪数额每增加“数额特别巨大”（犯规金额1500万）与“数额巨大”起点值数额差的1.2%，可增加一个月刑期。根据一审法院认定的犯罪金额323.74万，达到“数额巨大”起点，则上诉人量刑起点为三年至四年。在量刑起点之上增加的刑罚量为（323.74万-100万）÷（1500-100）÷1.2%=13.3月。上诉人的基准刑介于49.3个月至61.3个月之间。

上诉人认为：一审法院置两高《量刑指导意见》及《陕西省量刑细则》于不顾，随意适用自由裁量权，未确定基准刑，直接确定宣告刑，导致量刑过重，应予纠正。

（二）未充分考虑自首情节确定调节比例。上诉人在案发前，在未受到调查谈话、讯问、未被采取调查措施或者强制措施的情况下主动投案自首；且公诉机关及一审法院，均认定上诉人构成自首。根据《陕西省量刑细则》规定，该自首情节可以减少基准刑的30％以下。以最高幅度基准刑61.3个月计算，根据调节比例30%计算，宣告刑为42.9个月；以最低幅度基准刑49.3个月计算，根据调节比例30%计算，宣告刑为34.5个月。

一审法院判决上诉人刑期四年六个月，一方面认定上诉人构成自首，另一方面却未在量刑上对自首的情节充分考虑，这显然不符合刑法中关于自首的立法精神。

三、一审法院判处上诉人罚金8万元畸高，有违罪刑均衡原则。

根据《量刑指导意见》及《陕西省量刑细则》规定，构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

上诉人李某，自幼丧父，其母靠打零工抚养其成人，同时还需赡养四个老人。上诉人为了替母亲分担，在创业失败后陷入网贷危机，最终导致案发。其母没有积蓄，案发前已无力赔偿被害人损失，现更无力承受罚金8万的重担。目前连一家六口的基本生活都无法保障，对于高额的罚金，上诉人实无能力支付。一审法院判处上诉人罚金8万元，未综合考虑上诉人缴纳罚金的能力，恳请二审法院酌定减轻罚金数额。

综上所述，一审法院对上诉人职务侵占罪量刑过重，且犯罪金额认定错误，罚金8万元畸高，有违罪刑相一致原则，恳请贵院查清事实后改判，或发回重审！

此致

西安市中级人民法院  

上诉人：

日期：