建设施工合同民事上诉状(2024)

民事上诉状

上诉人（原审被告）：B公司

被上诉人（原审原告）：A公司

原审被告：**管委会

上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服**中级人民法院民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

一、请求撤销原判决书第一项、第三项，依法改判或发回重审。

三、一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、一审法院程序违法，严重侵害了上诉人的程序权益。

（一）一审法院送达提级管辖裁定书的程序违法，侵害了上诉人的知情权、申辩权。

2024年5月13日，一审法院作出裁定将原属于基层法院受理的本案提及审理，直至2024年8月12日（开庭前一天），一审法院才将该裁定书送达上诉人，一审法院送达管辖裁定书的程序违法。

《最高人民法院<关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见>的通知》（法发〔2023〕13号）（以下简称《指导意见》）第七条规定：“民事、行政第一审案件报请提级管辖的，应当在当事人答辩期届满后，至迟于案件法定审理期限届满三十日前向上一级人民法院报请。”上述条款规定了下级人民法院报请上级人民法院提级管辖，应当在答辩期届满后才能报送。最高院《指导意见》作出这样的规定的用意，在于保障当事人的知情权、申辩权。

《指导意见》第十一条规定：“一审法院决定提级管辖的，应当在作出法律文书后五日内，将法律文书送原受诉人民法院，原受诉人民法院收到提级管辖的法律文书后，应当在五日内送达当事人，并在十日内将案卷材料移送上级人民法院。上级人民法院应当在收到案卷材料后五日内立案。”

在本案中，上诉人从未收到原来受理该案的人民法院的任何法律文书，直到开庭前一天，一审法院才将提级管辖裁定书送达上诉人。该裁定书，一审法院于2024年5月13日作出，依法应于2024年5月18日前送达原受理的**区人民法院，该法院应于2024年5月23日前送达上诉人。一审法院送达提级管辖裁定书的时间，比法定的送达时间晚了80天，迟来的正义非正义，延迟送达提级管辖裁定书，侵害了上诉人的知情权、申辩权，属于程序违法。

（二）一审法院不予审查上诉人的管辖异议书，程序严重违法，剥夺了上诉人的上诉权。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”根据上述规定，当事人对管辖权提出异议，人民法院应当审查，并根据审查情况作出裁定。根据《民事诉讼法》第一百五十七条规定，对管辖权有异议的裁定，当事人有权上诉。

法律明确给予当事人对管辖权的异议权以及上诉权，其中并未排除“级别管辖”。也就是说对当事人提出的管辖权异议，法院应当审查，并以裁定书的形式出具审查结果。而一审法院在反复强调他们实体上有管辖权，但对上诉人提出的管辖权异议不予审查，也不出具驳回或者移送管辖的裁定书的程序违法行为避重就轻，是对诉讼当事人程序权利的严重侵害。

二、一审法院认定“双方签署的BT合同未约定垫资利息”，系认定事实严重错误，进而导致适用法律错误。

（一）案涉BT项目是被上诉人全额垫资的建设工程施工项目。

双方签订的《BT合同书》约定：“本项目采用BT模式实施，即由甲方委托乙方按本合同约定的BT项目建设范围，筹集资金实施本项目建设，项目建成后按约定程序由乙方移交甲方管理，并由甲方按本合同约定的回购价格及方式履行回购义务”（《BT合同书》3.1）。就其法律关系而言，《BT合同书》实际上是被上诉人全额垫资的建设工程施工合同。

关于BT建设模式的性质，最高人民法院在多部权威文书、著作中就其性质进行了明确：

（1）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(三)》（人民法院出版社2020年版）在民法典第八百零三条【审判实践中应注意的问题】部分，就BT建设模式的性质有以下深刻论述：“目前，实践中的垫资施工主要采取以下三种形式:一是全额垫资，即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。当前建筑市场上的BT建设模式(也称“建设——移交”模式)，通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目模式的一种融资模式，成为一些市场化的主体开展融资和工程建设的重要模式。从本质上看，这类BT建设模式就是典型的承包人全额垫资施工的建设模式。”

（2）(2017)最高法民终135号中也明确（本院认为部分P7），案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。

（3）(2017)最高法民申4260号指导案例，工程垫资是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。

综上，案涉项目是被上诉人全额垫资的建设工程施工项目，因该项目发生的争议适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建设工程施工合同解释》）的有关规定。

（二）《BT合同书》约定的建设期利息和回购期利息实质为垫资利息。

1.双方签订的《BT合同书》中明确约定，被上诉人垫资施工建设标的工程。

本案合同中约定“乙方系甲方通过公开招标方式确定的施工项目的BT项目主办人。乙方向甲方确认完全接受本合同中各项条款，负责融资、支付全部建设款项。”（P1）

第三条3.1 约定“本项目采用BT模式实施：即由甲方委托乙方按本合同约定的BT项目建设范围，筹集资金实施本项目建设，项目建成后按约定程序由乙方移交甲方管理，并由甲方按本合同约定的回购价格及方式履行回购义务。”

27.1乙方全面负责项目工程的投融资、建设、验收、移交。

27.2乙方应按照工程进度计划完成施工任务，并确保建设资金不断链。

根据(2017)最高法民申4260号指导案例，工程垫资是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。

由此可见，工程垫资为承包人自愿行为，有约定从约定，而工程欠款是发包人的违约的结果。

被上诉人在一审庭审中称“本案双方约定的建设期利息和回购期利息都是欠付的工程款利息，与垫资利息无关”，此言论属于对合同约定利息性质错误的认知。一审判决认定“本案双方签署的BT合同并未约定有垫资利息”（判决书第21页），是没有根据合同约定的实质内容对利息的性质予以认定，从而作出了错误的判决。

2.若按照一审判决认定“本案双方签署的BT合同并未约定有垫资利息。”的逻辑和结论，上诉人在2021年7月24日之前并未有向被上诉人支付任何款项的义务。

双方在合同中约定由被上诉人承包工程后，利用自有资金进场施工，待工程全部完成后，并经过竣工投资评审，双方确认后才支付回购款及回购期利息（合同书第十一条）。一审判决在本院认定部分（P18）亦明确：“本案工程于2021年7月23日完成竣工验收，依据合同约定，第一次回购时间为2021年7月24日。”

一审判决书认为“本案双方签署的BT合同并未约定有垫资利息。”因此不适用《建设工程施工合同解释》第25条第1款关于垫资利息的约定，而应当适用一般工程款的相关规定。那么本案中，上诉人在应当支付首期工程款（2021年7月24日）之前，尚未有任何法律上向被上诉人支付任何款项的义务和责任，那么双方在合同中约定的“建设期利息和回购期利息”是什么性质的款项？按照法律的逻辑，只有在上诉人没有按照约定或者法律规定按期足额支付工程款的情形下，才有可能产生违约性质的利息（以利息计算的违约金）。

另外，如果按照一审认定的“本案双方签署的BT合同并未约定有垫资利息”，则上诉人于建设期内以“建设期利息”名义支付的款项就丧失了支付的法律依据。建设期内，上诉人不应当向被上诉人支付任何费用。这就导致一审认定的“本案双方签署的BT合同并未约定有垫资利息”与一审判决书“判项一”自相矛盾。

3.合同性质不能仅依照合同名称进行确定，也不能仅以合同使用的个别字词来确定，还应根据合同权利义务的实质性内容进行综合认定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第15条规定：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。”

本案中的回购款本质上是对建设工程施工合同价款支付义务的具体化。即便冠以“回购款及利息”使其在形式上看起来独立于垫资施工合同，但二者共同形成同一法律关系。因此，发包人与承包人之间约定的“回购”内容，实际上就是关于垫资的约定。双方关于“建设期利息和回购期利息”的具体约定，就是对BT项目中施工方全额垫资的一种补偿，也就是对垫资利息的一种具体约定。荒唐的是，一审法院却严格按照字面意思，认为在合同中没有出现“垫资利息”，就是没有约定垫资利息。是机械地认定事实，错误适用法律的表现。

（三）《BT合同书》约定的建设期利息和回购期利息超过同期中国人民银行同期贷款基准利率的部分不予支持，一审判决书第一项、第三项判决错误。

如前所述，BT合同书约定的建设期利息和回购期利息就是垫资利息，根据《建设工程施工合同解释》第二十五条第一款规定，超过超过同期中国人民银行同期贷款基准利率的部分不予支持。本案中，建设期利息按照上浮20%计算总额为16408369.46元，上诉人实际应承担利息为16408369.46÷1.2=13673641.22元。实际支付建设期利息为14010580.31元。已超付建设期利息为14010580.31-13673641.22=336939.09元。因此一审判决书第一项、第三项判决错误。

三、一审法院以当事人意思自治为由，排除效力强制性条款的适用，导致适用法律错误。

一审判决书本院认为部分：“被告B公司对于《BT项目投资利息签认书(第14期)》的真实性并无异议，《BT项目投资利息签认书(第14期)》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议，该协议应该对双方当事人具有约束力” （判决书第21页第2行至第6行）。

《路BT项目投资利息签认书(第14期)》（以下简称《投资利息签认书》）有效的前提是不违反法律、行政法规的强制性规定，不侵害国家利益或者社会公共利益。

从《建设工程施工合同解释》第二十五条的条款分析，虽然没有明确约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部“无效”，但该条款的“除外”规定，在司法实践中，这其实就是效力性的强制性规定，排除了当事人的意思自治。换言之，不因当事人的真实意思表示而排除该效力强制性条款的适用。因此，《BT合同书》约定的建设期利息、回购期利息超过三年期中国人民银行同期贷款基准利率的部分无效。《投资利息签认书》、《回购款签认书》中确认的金额是依据超过三年期中国人民银行同期贷款基准利率的20%（建设期利息）或30%（回购期利息）而得来的，作为计息的依据不成立，投资利息自然也就不成立。

从公序良俗的角度看，上述签认书中确认的利息超过三年期中国人民银行同期贷款基准利率部分也是无效的。《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”案涉BT项目是市政工程项目，涉及国家利益和社会公共利益，上诉人和被上诉人A公司的《签认书》的确认行为，必将导致财政投资增加，损害国家利益和社会公共利益，应归于无效。

综上，一审法院以上诉人、被上诉人约定的建设期利息和回购期利息以及相关《签认书》系双方真实意思表示，排除《民法典》第一百五十三条和《建设工程施工合同解释》第二十五条的适用，属于适用法律错误。

四、合同明确约定了违约责任，一审法院判决上诉人承担的违约责任计算方式背离了双方的合意。

本案合同第四章以“专章”的方式规定了“违约责任”,按照常规理解，双方在合同签订前，对违约责任的处置方案都应当在本章明确约定，合同履行发生违约时，应当首先参照该部分约定予以解决。

合同第四章第一条（合同总第三十一条）明确约定了甲方（本案上诉人）的违约责任“甲方未按照本合同的约定支付回购款，每逾期一日应向乙方支付应付未付回购款总额万分之一的违约金。”该约定是签约双方真实的意思表示，内容具体明确，是完全符合双方预期的违约责任承担方式，理应得到优先适用。人民法院应当据此判决违约方的违约责任。

故一审判决书第三项，违约责任计算方式背离了双方已经明确达成的合意，该判项应当予以纠正。

综上所述，一审判决书存在案件事实认定错误，法律适用错误，导致判决书第一项、第三项判决错误，支持了依法不应当支持的超过按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价三年期贷款利率的部分。正义从裁判中发声，司法公信力和裁判靠事实清楚、证据确实、程序正当、逻辑严密、论理充分的裁判文书的堆砌，程序公正，实体才有可能公正，即使个案中程序不正义而实体正义，也很难让让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，难以有效提升司法公信力和和判决的权威。案涉BT项目是市政基础设施项目，背后涉及国家利益和社会公共利益，诉讼的结果不是单纯的沣西集团的利益，沣西集团为维护国家利益、社会公共利益和自身利益，现依据《民诉法》第一百七十一条规定提起上诉，望贵院判如所请！

此致

**省高级人民法院

                        上诉人：A公司

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