企业刑事合规法律问答（一）

1.有多位企业的老板朋友问我，作为专注企业合规的律师，会不会关注单位的刑事犯罪风险？

答案是肯定的。一个专注为企业提供常年法律顾问或者企业合规的律师，她不仅仅只关注常规的民事风险防范。我认为，持续关注并为企业和企业老板们防范刑事风险，才是更重要的。众多周知，企业或企业家一旦涉嫌刑事犯罪，那就会极大地影响企业的发展，甚至会对企业产生毁灭性的打击。同时对企业家的人生安全也会产生威胁。因此，我认为一个合格的企业法律顾问一定首先要关注服务对象的刑事风险。

2.张律师，很多老板关心的一个问题是企业涉嫌犯罪，企业老板或其他负责人是否需要承担刑事责任，请你给我们分析一下？

其实，大家说的企业犯罪，就是我们刑法上的单位犯罪。单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主，以单罚制为辅。怎么理解这个双罚原则，就是对单位和单位直接责任人员都处以刑罚。以非法经营罪为例，单位实施非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照非法经营罪的规定处罚。在实务中，大部分涉及非法经营罪的刑事案件，办案机关呢很少主动认定单位犯罪，其中的一个原因就是单位在被起诉时，往往找不到可以代表被告单位出庭应诉的人。另外还有可能的原因就是办案机关其实没有意识到案件涉及单位犯罪的情况。这个时候，辩护律师的作用就要充分地体现出来，就是提出单位犯罪的理由和依据，跟办案机关进行充分的沟通。

3.张律师，为什么企业或负责人涉嫌犯罪，要争取被认定为单位犯罪而非个人犯罪呢？

那就说说主张是单位犯罪的好处。成立单位犯罪，可以用数额作为无罪或减免处罚的理由。，有人统计过，在187个单位犯罪涉及的罪名当中呢存在大量的数额犯。在同等数额下，法律规定的单位犯罪和自然人犯罪的起刑点、量刑档次会有区别。即便不涉及到起刑点和量刑档次问题，同等条件下，单位犯罪中，直接责任人员要承担的刑事责任要远远轻与个人犯罪的刑事责任。比如，行贿罪的入罪起点是3万，而单位行贿罪的入罪起点是20万，两者起刑点的差距很大。类似罪名情形还有走私普通货物罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪等等。所以，单位犯罪的辩护是很多经济犯罪的必争辩点，这个不是没有道理的。

 4.在非法经营罪的辩护中，如何在单位犯罪和个人犯罪中选择侧重点？有没有什么技巧？

在非法经营案件中，相对于自然人犯罪，单位犯罪往往涉及到的利益面比较广，而律师在涉及单位犯罪的情况下，首先需要解决的辩护问题就是单位利益还是个人利益优先的问题。辩护的优先方向不同，那么辩护的侧重点也会不同。

当然，如果单位与个人之间权责分明，单位管理有序，或者不存在公司人格、财产混同的情况，那么就不存在单位犯罪还是个人犯罪的这个优先性的问题了。但是，对于中小企业而言，在经营过程中往往不注重企业财产与个人财产的区分，导致出现企业人格、财产混同的情况。这类非法经营单位犯罪案件，由于单位利益与实际从事非法经营罪的自然人利益之间是存在高度利益重合的。此时当事人一般优先选择保护自然人的利益，在能够区分非法收益归属单位的情况下，辩护方向应当选择单位犯罪。这样，单位负责人或者直接责任人员就可以获得较轻的处罚，但是单位可能就需要额外负担一笔巨额的罚金以及单位的信誉损失。这就是所谓的鱼和熊掌不可兼得的道理吧！

5.在大型企业中，若个人利益和单位利益冲突比价明显，如何在单位犯罪和个人犯罪之中做辩护的取舍？

一般来说，对于机关事业单位、社会团体或者较大型股份制企业，单位与行为人之间不存在明显的利益混同关系。除非涉及无罪辩护，一般情况下双方的辩护方向不可能存在共同的利益点。从单位的角度，当然是优先考虑保护单位利益。刑事律师辩护方向一般会主张由当事人自身承担相应的刑事责任，从而让单位尽可能的避免承担相应的刑事法律风险。而从个人的角度，当然是优先考虑方向是个人利益。行为人一般会主张非法经营行为属于单位行为，是由单位决策或者利益归属于单位，从而通过认定单位犯罪来获得对个人的侥幸的判决，并分担数额较大的罚金刑。因此，一个非法经营案件在涉及单位的情况下，如何确定辩护方向是律师首先面临的问题。当然，这种选择也不是偏离事实证据的辩护，而是结合案件的证据以及法律事实的情况下，判断是否存在单位犯罪还是单纯的自然人犯罪竞合的可能性，从而基于当事人利益开展辩护工作。

6.张律师，既然单位犯罪的刑事责任相对较轻的话，是不是有人会专门成立公司来从事违法犯罪活动。那这样也可以被认定为单位犯罪吗？

这个问题的答案也是确定的，当让不能。刑法和最高院关于审理单位犯罪案件的司法解释均明确规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企事业单位实施犯罪的，或者公司、企事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

7.张律师，我替大家问你一个问题：在认定单位犯罪的情况下，公司领导一定会负刑事责任吗？

在涉嫌单位犯罪的案件中，到底是追究单位的负责人还是具体办事的人呢？一个公司如果人数比较多，很多事项的决策可能需要几级的审批，公司负责人审批之前，有其他人来审批，而这个负责人通常是董事长、总经理，他一天要批很多文件，他可能最终只是一个流程，那公司若涉嫌单位犯罪，公司领导很可能不会被追究刑事责任，只有那些真正参与到指挥，知情、默许或者明知提供了帮助的人，那么这些岗位的人才负有刑事责任。但是在实际办理案件的过程中，我们往往会发现，当事人很难去辩解自己主观上不明知，控方往往会说，你是公司的领导，你怎么可能不知道这一单业务有问题？作为公司领导你不可能不知道，所以推定你的审批是在主观明知的情况下的一种默许或者明示。面对这种指控，要理清自己的思路，不要陷入这个逻辑的怪圈。第一要讲清事实的情况，公司如何管理，审批是一个什么流程，每一个岗位的人负责什么样的事情。第二是要有一个合理性的分析，公司报批的这项业务是不是达到了明显不合理的程度，不能一律推断行为人有主观故意。

8.今天，请大家和我一起来分析一个问题：只要以单位的名义实施了犯罪活动，一定就构成单位犯罪吗？

单位犯罪，通俗讲就是以单位的名义去实施犯罪，最终由单位承担刑事责任。那么，是不是说只要以单位的名义实施了犯罪活动，那一定就构成单位犯罪呢？不能一概而论。单位犯罪，主要审查这么几点，第一，单位是依法设立的组织，具备了财产、名称、场所、组织机构等，能够承担法律责任；第二，实施的违法犯罪行为，体现的是单位的意志。比如说这个单位他的决策机构如董事会，或者是有决策权的人员，比如说董事长，按照决策程序去决定，实施这样的犯罪活动的。第三个，要为单位谋取利益，那在经济类的犯罪中，通常情况下是这种经济利益必然是由单位获得的，否则的话，就不能够按照单位犯罪去处理。第4，是将该种决策以单位的名义实施。那么有人，若对外以单位名义实施了相关的行为，该行为被认定为犯罪行为，但并未经过单位决策机构决策，甚至单位都不知道，那肯定不能认定为单位犯罪，只能由实施的个人承担。

9.如果公司的法定代表人以公司的名义实施犯罪，那公司是否要承担刑事责任呢？

从公司的角度来说，要怎么样去抗辩，怎么样做无罪辩护？如何审查公司行为和个人行为之间的区别？我们来看看这个案件。金某和他人合伙经营，用他担任法定代表人的某房地产公司名义开发一个小区，在开发过程中没有经过主管部门的批准，以预售楼的方式向社会公众集资3000多万，数额巨大，被指控单位涉嫌非法吸收公众存款罪。房地产公司认为，公诉机关认定单位犯罪不合适，因为房地产公司是被金某冒用了名义，公司并未获利。最终法院认定，金某是该房地产公司的法定代表人，但是他和别人签订合伙协议，以该房地产公司的名义对外经营，实际上是对房地产公司名义的盗用，体现的是他个人的意志，以及他个人和那些合伙人之间的意志。而且，非法集资款项最终也没有进入到房地产公司的公账，没有由房地产公司支配。地产公司也没有从非法集资的这个资金当中获得利益。判决涉案的房地产公司无罪，由金某和他人构成非法集资的共同犯罪。

10.为了规避法律风险，有些公司的实控人往往选择公司员工、亲戚朋友等担任挂名法定代表人，若公司涉嫌单位犯罪，挂名的法定代表人要承担刑事责任吗？

大家都知道，这些人只有法定代表人之名，没有法定代表人之实，下面举例说明这个问题。单位犯罪以双罚制为原则，也就是对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。正常情况下，法定代表人对内行使管理职权，决定或者参与公司的意思行权，对外行使代表权，传达公司的意思表示。所以，一旦单位构成犯罪，一般情况下也会对法定代表人判处刑罚。但是，刑法中需要在单位犯罪中承担责任的自然人是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中，起决定、批准、受益、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人、其他直接责任人员，也可以是单位的经营管理人员，和职工，包括聘任、雇佣的人员。同时明确，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命而参与实施一定犯罪行为的人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。

实践中，挂名的法定代表人一般存在两种情形。第一种是纯粹的挂名，既没有参与投资，也没有参与任何的经营管理，对这一类型的法定代表人既不属于直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，一般不认定构成犯罪。第二种是虽然只是挂名的法定代表人，但是参与了一定的经营管理，那么这种情况下需要根据所参与管理的内容以及程度来综合判断。这也就给辩护律师为挂名法定代表人涉嫌案件提供了辩护思路。

11.在单位犯罪中，辩护律师如何为挂名法定代表人辩护？

其中的关键是理清当事人在案件中承担的角色和作用。将当事人与单位犯罪行为进行切割，具体来说，可以从以下几个方面来考虑。第一是出资情况。资金是公司运营的基础，出资情况是判断个人是否参与公司经营管理的一个最基本的反应。第二是财务管理状况。财务管理是公司经营管理的重要事项，如果丝毫不掌控公司的财务管理，那么肯定不能轻易认定是直接责任人员。第三，印章和证照的管理权。如果。根据我国的司法实践，公章和营业执照在谁的手里，谁就真正掌握了公司的管理权和控制权。第四是重大事项上的知情权和参与权。如果公司真正的法定代表人，他们必然会参与到公司的重大事项的决策和管理。所以，从出资情况、财务管理、印章和证照管理、重大事项上的知情权与参与权等方面进行详细梳理之后，能够证实只是纯粹的挂名法定代表人，对公司的犯罪行为不能起到决策和主导作用的，那么就有可能为当事人争取不起诉的结果。这也给此类案件的处理提供了思路，就是不能简单以法定代表人的身份认定对单位事务具有管理职责，从而定罪处罚，也不能仅仅以是挂名的法定代表人为由来逃避追责。只有仔细审查法定代表人在公司中出资以及参与公司经营管理的情况，才能更精准的定罪量刑，做到罪责刑相适应。

12.当公司涉嫌犯罪时，员工如何避免被牵连？

我们要明确区分单位犯罪和个人犯罪，举例来说：某科技公司因涉嫌非法集资被调查，其中一名普通程序员因参与开发了用于集资的平台而被控告，由于这名程序员仅负责技术开发，并未参与资金运作和决策，最终法院认定其为单位犯罪中的非直接责任人员。在另一个案例中，一家金融公司的销售经理明知道公司在进行非法证券交易，却仍然积极推广，最终因直接参与犯罪活动而被判刑。影响员工责任轻重的因素有很多，比如涉案金额、入职时间、公司职位和工作内容等等。通常，对直接参与公司犯罪活动的员工做无罪辩护是比较困难的。比较常见的辩护思路包括员工涉案金额、入职时间、员工的职位和所起的作用等等，目标是争取最大程度的轻判或者缓刑。如果情节确实较轻，可以尝试以“显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”做无罪辩护。

13.如果员工发现自己所在的公司涉嫌犯罪，应该怎么办呢？

我的建议是尽快提出辞职，并到当地公安局去报案，配合公安机关调查，如实陈述自己了解的情况。我国刑法第67条规定了自首和立功，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。如，在一起网络诈骗案中，一名新入职的员工在发现公司涉嫌犯罪后立即辞职并报案，最终引起及时的行动和积极的配合，司法机关决定不予追究其刑事责任。最后我想强调的是，无论是在入职前还是在入职后，我们都应该判断公司的业务是否合法合规，如果发现公司涉嫌犯罪，尽早采取行动，切勿存在侥幸心理。

实践中，对于不直接参与公司犯罪活动的员工，是否构成犯罪的关键是除了看是否属于单位犯罪，还要看在案证据能否证明员工明知公司的运营模式和涉案内容，进而决定是做无罪辩护还是最轻辩护。如果无法做无罪辩护，鉴于此类员工通常被认定为从犯，辩护律师可以通过员工的各种法定酌定从宽情节，争取最大程度的轻判或者缓刑。

14.对于职务犯罪，如何有效地开展辩护（一）？

在职务犯罪案件中，对犯罪金额的认定是非常重要的一环，也是辩护的关键环节之一。例如，在贪污罪中常见的情况有，被告人在多个项目中通过虚报开支、截留公款等方式获取利益，但控辩双方对于其中一些款项的性质和金额存在争议。我们的辩护，可以从以下几个方面展开，一是款项性质的甄别。有些被指控为贪污的款项可能实际上适用于公务的合理支出，只是在项目处理上存在不规范和误解。比如被告人在项目执行过程中，因紧急情况使用了部分公款用于解决突发问题，但未及时完善报销手续，导致被误认为是贪污。辩护律师需要仔细审查相关的业务流程、支出凭证以及证人证言，以证明这些款项的真实用途并非个人非法占有。

15.对于职务犯罪，如何有效地开展辩护（二）？

前期视频我们分析了犯罪金额性质的认定对此类案件的重要性。今天我们分析一下，涉嫌犯罪金额计算的准确性对案件的重大影响。在涉及复杂财务往来的职务犯罪中，犯罪金额的计算可能存在误差。比如，对于一些共同开支或涉及多个环节的资金流转，可能存在重复计算或错误计算的情况，律师要对账目进行详细梳理，与财务专业人员合作，对每一笔涉嫌贪污的款项进行精准核算，确保金额认定的准确性。其次，犯罪金额的归属认定也同样重要。在一些职务犯罪案件中，可能存在多人参与或多个单位之间的资金往来，此时需要明确被告人实际贪污的金额份额。比如在一个单位内部的集体贪污案件中，虽然总涉案金额较大，但被告人个人实体分得的金额相对较小，且其在整个犯罪过程中的作用也相对有限。辩护律师，要通过调查取证，清晰划分被告人个人应承担的犯罪金额，避免将全部涉案金额简单的归咎于被告人个人。

16.在经济类犯罪的辩护中，律师保持对数据、账目的敏感性有多重要？

举个例子，在一个贪污案件中，公诉机关指控被告人贪污了一笔项目资金，金额高达数百万元。辩护律师通过深入调查项目的账目和相关业务资料，发现其中有一部分款项实际上是用于项目的前期调研和必要的公关费用，虽然被告人在操作过程中存在违规行为，但并非全部用于个人。律师通过与项目相关人员的沟通和取证，获取了能够证明这些款项合理用途的证据。同时，对于公诉机关计算的贪污金额，律师发现其中存在重复计算和部分款项归属错误的问题。经过与专业财务人员的仔细核算，律师对财务金额进行了重新梳理和调整。在庭审中，律师向法庭详细展示了调查取证的结果和财务核算的依据，成功说服法院对被告人的贪污金额进行了重新认定，大幅降低了犯罪金额，从而为被告人争取到了较为有利的量刑结果。这个案件，对我们的启发是：在庭审中我们应运用清晰的逻辑和有力的证据，向法庭说明犯罪金额认定的不合理之处，并提出合理的计算方法和认定依据，争取法院对犯罪金额进行重新审查和调整，以实现对被告人的公正量刑。

17.被领导指派参与了单位犯罪，要追究刑事责任吗？

我们知道，单位犯罪需要单位承担罚金刑外，其主管负责人和直接责任人也要承担刑事责任。主管负责人一般指的是单位的领导，特别是业务主管领导。而直接责任人需要考虑两个因素，一个是所负责的工作对于单位犯罪起到的作用的大与小。例如公司偷税，在这里保安就不会起到作用，当然不需要承担责任。另一个因素是知道或者应当知道公司在从事犯罪。例如公司实行合同诈骗之前的10个合同都是真实的，老板打算在第11个合同拿到客户钱之后就跑路，但是业务员根本不知道，还与客户进行着联系，这种情况下，业务员不需要承担刑事责任。

18.很多企业家问我，对民营企业伤害最大的是什么，我们应该怎么规避？

有人说是职务侵占、非公受贿，也有人说是侵犯商业秘密。这些行为对民企肯定有伤害，但是它到不了伤筋动骨的地步，打击不了整个民营企业家群体的信心。真正对民营企业伤害最大的是三类行为。第一就是像两年前互联网自媒体针对民企喊打喊杀的这种舆论歪风，第二就是像远洋捕捞、趋利执法这类的违法办案。在具体的个案当中，这个是真的可以让一个企业倾家荡产，更是会打击企业创新，打击民营企业家群体的整体信心。第三是个别地方，不遵守契约精神。比如新官不理旧账，互相推诿，不履行法定义务等等，更有甚者，用刑事手段插手经济纠纷。这三类行为对民营企业的伤害，我个人认为是最大的。个别地方打着保护民营企业的旗号，去干涉民企的自主经营权。我个人认为，民企内部的职务侵占、非公受贿、侵犯商业秘密等等，这些行为跟公职人员的犯罪行为是有根本区别的。如果企业认为自己的权利受到侵害，自己会去控告，会维护自己的权利。

19.公司高管、村官等等，这些职务侵占罪的高发人群一旦涉案，是不是被定罪，辩护的核心点哪儿呢？

我研究了大量的无罪判例，结合本人的办案经验，是否认定职务侵占罪的关键在于是否具有非法占有的目的。其他方面，比如是否利用职务便利，是否是本单位管理的财产等等，有的案子也会成为关键，但它不是大多数案件的关键。是否具有非法占有的目的，成为争议点、变点、关键点的案件是最多的。因为这类案件呢，要是没有利用职务便利，没有侵占本单位管理的财产等这些事实，就不会成为刑事案件。因此，这类案子的辩护中，一定要非常关注非法占有目的的事实和证据，是不是达到了定罪的标准。

20.如何将“不能让任何一个企业仅因涉案而垮掉”的要求落到实处？

这是最近最高人民法院张军院长对于全国法院审理涉企犯罪所提出的具体要求。在司法实践中，我们会经常看到这样一些案件，比如说远洋捕捞，确立执法，所谓远洋捕捞就是A省的公安机关针对B省的企业去办案，趋利执法，少则几千万，动则上亿，甚至更多。这样的案件，往往介于罪与非罪之间，重罪和轻罪之间。明明这个企业的行为不是犯罪，为了趋利执法，那么把它认定为犯罪，扣一个帽子，挑一个罪名，或者明明触犯的是轻罪，非要把他认定为重罪，动不动给人判十几年。你想想，无论是把无罪认定为有罪，还是把轻罪认定为重罪，那么对企业的发展都是致命的打击。那么辩护律师的责任，就是搜集证据，如果是无罪的，就坚定不移的做无罪辩护，如果是最轻的，就坚定不移的做最轻辩护。当然作为企业的法律顾问，或者参与企业合规建设的律师，在平时的工作中，就引导、帮助企业建立较为完善的合规制度，筑起一道刑事风险的防火墙，让那些趋利执法的人没有可乘之机！

21.为什么行贿罪喜欢把单位拉上吗？

因为单位行贿罪和行贿罪定罪量刑的标准不一样。个人如果行贿最高刑期是无期徒刑，但单位行贿的话，除了单位承担罚金刑外，直接责任人和主管人员，最高判处有期徒刑5年。如果是为了单位谋取利益而去行贿的话，那就很可能是单位行贿，如被认定为单位犯罪，那具体按照领导指示去行贿的人，就不会承担刑事责任，因为单位犯罪只处罚直接责任人和主管人员。这也就是为什么一旦有事，都会向单位行贿罪靠的原因。但并不是说只要做单位犯罪的相关辩解都可以成功，这还要看是否符合单位犯罪的几个构成要件，比如单位为了招投标去行贿，个利益又归到单位，那就是单位犯罪。如果单位领导为了个人的利益以集体决策的形式掩盖为个人谋利的事实，且谋取的利益又为个人所有，那就是典型的个人 行贿罪。